近日，北京大學、中國法官學院、北京外國語大學等著名學府的專家、學者和北京律師協(xié)會等律師界的知名律師齊聚一堂就廣東廖龍根進行了學術研討。本次研討會堅持“法治、正義、公益性、學術性”的原則，以法律為準繩，專家發(fā)言不偏袒當事人，以建設性為當事各方建言獻策為基本任務，最終目的是改善營商環(huán)境推動法治進步。
在研討會上，我國著名法學家、北京大學憲法與行政法研究中心副主任、中國行政法學研究會副會長湛中樂教授;著名法學家、中國法官學院教授、原最高法院研究室副主任、中國法學會刑法學研究會理事、北京刑法學研究會顧問張泗漢教授;著名法學家、北京大學法學博士、北京外國語大學法學院副院長、北京市法學會學術委員會委員、中國刑法學研究會理事、中國審判理論研究會理事王文華教授;著名律師、北京律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會主任、北京市人大常委會立法咨詢專家委員、北京大學法學院“列陽獎學金”捐贈人、曾經(jīng)當選為中國律師界十大新聞人物的錢列陽大律師;著名律師、京煒衡律師事務所高級合伙人、北京律協(xié)刑事訴訟委員會秘書長李肖霖大律師;著名律師、北京德恒律師事務所合伙人、中央直屬機關青聯(lián)委員王剛主任、著名律師龍元富等就廣東廖龍根案展開學術研討，發(fā)表了精辟意見，與會專家認為廖龍根在詐騙罪的法律認定上，缺乏核心的構成要件。對此，法學專家和著名律師進行了深入的學術討論。
在會中，著名律師龍元富介紹了本次學術研討的核心人物廖龍根先生的全部經(jīng)歷。據(jù)了解，廖龍根與另一方簽訂了《借款擔保合同》，用其公司財產(chǎn)及名下一棟別墅、兩套洋房、三家公司擔保借了這筆錢，雙方約定用于過橋資金，5號借6號還，結果6號因特殊原因沒有還，也確實沒有證據(jù)可證明其有非法占有這筆資金的故意。這筆資金是廖龍根自己的理財金，不是借的那筆錢，向對方借的那筆錢已經(jīng)還給銀行。5號借6號還，雖然沒有還，但不是不還，因為沒有達成協(xié)議。
我國著名法學家、中國法官學院教授、原最高法院研究室副主任、中國法學會刑法學研究會理事、北京刑法學研究會顧問張泗漢說：“這個案子聽起來好像很復雜，我覺得比較簡單，對方向你借錢，買理財產(chǎn)品，然后到時候到期你還人家錢，理財產(chǎn)品到期兌現(xiàn)以后你還人家，結果干別的用，錢沒有還成。這個案子我覺得主要矛盾點就在這兒，到底是借款糾紛、民事欺詐的借款糾紛還是一個合同詐騙?欺詐性和刑事犯罪的詐騙，是很相似的兩個情況，到底是哪一個?所以區(qū)分的關鍵還要看這個案子是否有非法占有，如果沒有非法占有，就是一個民事欺詐。如果有非法占有，那就是詐騙。我具體分析，他當時不是想占有這個錢買房買別墅，他其它的資金資產(chǎn)有，但是現(xiàn)在調不動，取不出來。需要臨時用一下這筆錢，按道理他用這個錢跟對方打個招呼就沒事了，沒打招呼他也不是想占有這筆錢，是想借用一下這筆錢，因為他現(xiàn)在資金周轉不開，他賬上有錢可以還的，也有能力還的。這就是說他買房子的時候沒有想這個錢我不還了，想占有，沒有這個。他占有的話，他拿了錢就買了房子跑了，不管了。但他不是，而是主動找出你，跟你說這個錢對不起我用了，我現(xiàn)在還不了怎么辦，我給你一個還款計劃，對方也認可了。從這個角度來看，也沒有非法占有的想法，這是非常重要的一個事實和關鍵，用這個客觀事實說明他的主觀意圖，并不是非法占有。就是從這些方面的因素來說明他不是非法占有，而是臨時借用一下。但是肯定他是有錯的，前面是欺詐，這個是沒問題的，但是從本質性質來講還是借貸糾紛，所以這并不是犯罪的問題，把他定位于犯罪，我覺得沒有法律依據(jù)。”
我國著名法學家，北京大學法學博士、北京外國語大學法學院副院長、北京市法學會學術委員會委員、中國刑法學研究會理事、中國審判理論研究會理事王文華教授認為，這個案件關鍵點是到底行為人有沒有以非法占有為目的，有以非法占有為目的，那么就是合同詐騙，就是很重要的主觀要件了，沒有這個目的，那就是借貸糾紛。到底有沒有非法占有為目的呢?第一，講非法占有為目的前提是這個財產(chǎn)不是你的，如果這個財產(chǎn)所有權已經(jīng)是你的，就不存在非法占有。第二，即使我們承認廖龍根跟對方已經(jīng)有了這樣一個手續(xù)，就是我把我的押給你，等于這筆錢有過橋的性質在里面的。廖龍根臨時把這個錢取出來，到底是占用還是占有?根據(jù)刑法224條合同詐騙罪其它幾項不符合。事實是當事人主動聯(lián)系對方，有還款意愿和行為，定了一個還款詳細計劃，這就否定了他占有，最多是占用。第三，有沒有償還能力?廖龍根不同于那種詐騙，空手套白狼，騙你就跑路。從資產(chǎn)角度觀察，廖龍根的還款能力、還款意愿方面不同于合同詐騙案件。認定他合同詐騙是存在很大疑點的，是存在很多瑕疵的，沒有真正做到事實清楚，證據(jù)確實充分。無罪推定，在重要的事實和證據(jù)有缺失有瑕疵的情況下，確實不能給一個人定罪。第四，這個人有沒有逮捕的必要?最高法很多司法解釋，對逮捕要求越來越嚴，能不逮捕的盡量不逮捕。廖龍根這個構不構成逮捕呢?可跟司法機關交涉，看能否保釋，這有利于積極查清事實和便于其還款對案件起到積極作用。
我國著名律師、北京律師協(xié)會刑事訴訟法專業(yè)委員會主任、北京大學等大學研究生導師、北京市人大常委會立法咨詢專家委員、北京大學法學院“列陽獎學金”捐贈人、曾經(jīng)當選為中國律師界十大新聞人物的錢列陽認為，這個案子其實是兩部分，一個是這筆錢的性質，一個是獲取這筆錢的方法，這是兩碼事。所以這個錢的性質是指這個錢的所有權，是它的法律屬性。至于說我打算還給張三還是李四，這是經(jīng)濟屬性，法律屬性和經(jīng)濟屬性是兩件事。所以說“這個錢是對方的錢”還是“打算還給對方的我的錢”，這兩個概念是不一樣的。你的錢我拿來這叫非法占有，那么本來就是我的錢，我只是原本打算拿來還的錢、臨時拿到那兒去用了，因此，你可起訴我違約，沒有在該還錢的時候還，我該承擔違約金就承擔違約金。但錢本身的性質和取錢的方法，司法機關搞混了。隱瞞事實真相，捏造虛假事實這是詐騙罪，而且在U盾上方面，是取錢的方法，他們搞混了。這件事情正確的解決方法，是時間到了沒還錢到民事法庭起訴，至于你該承擔什么責任，由民事法庭來判。所以這個錢的性質和動用錢的方法，兩個之間是兩件事情，別把它搞混了。
我國著名律師、高級經(jīng)濟師、京煒衡律師事務所高級合伙人、北京律協(xié)刑事訴訟委員會秘書長李肖霖指出，首先看本案當中實際利息是什么，實際利息是這個款用一天利息12萬，12萬利息×365=4830萬，遠超過本金的利息，他相當于你算一下本金，相當于280%的利息一年，這個利息是絕對非法的。同時竟然還是在東城浦發(fā)銀行里，當著行長的面簽署，這個行長是干什么的，涉嫌犯罪。第二次借款是6萬元利息，相當于30多倍利息。2016年銀行存貸利率表，半年期利率是4.3%，對方超過銀行標準60多倍，他用一天的話利息應該更低，超過銀行60倍，法律規(guī)定私人借款、小貸公司之間應該是4倍，但實際上有很多小貸公司的利息達到了60倍。在本案中我們可以看到一點，到期以后我先讓你還款，才再給你這個錢，逼著你再去找地下錢莊，而銀行和地下錢莊配合著做的話，可以分贓高額息差，這是幾十倍的息差，而且在銀行賬面上不留下任何痕跡，這是與個人分錢的。這就導致他們在案件起訴的時候把合同拿掉，起訴一個沒有合同的合同詐騙罪。還有一個本案的事實，向個人借款，竟然有足額擔保，這就不構成詐騙罪，因為我向銀行貸款的時候，最多能夠拿到房子價值的70%。有足額擔保的時候，給定詐騙罪，那是睜著眼睛辦壞事。這個案子至少從目前公開的案情來講是一個民事糾紛。
我國著名律師、北京德恒律師事務所合伙人、中央直屬機關青聯(lián)委員王剛認為，詐騙罪的成立就是隱瞞事實或者虛構事實，制造一個假象，騙取被害人主動交出債務然后占有。這里面核心有兩個，一個是有欺騙行為，一個是非法占有的行為，二者缺一不可，兩個都是必要條件。本案當中有一些用自己第二個身份證做的第二個U盾，這是一個有瑕疵的行為，但是光有這個行為還不足以構成詐騙罪，我們就看他是否有非法占有的故意和行為。剛才我提問問到了，你們當時提出還款計劃是不是具有可實施性，如果具有可實施性，作為刑事案件當中的被害人，他的財產(chǎn)可以得到保護，民事債權人財產(chǎn)也可以得到保護，根本沒有受到經(jīng)濟上的損害詐騙罪如何成立。
我國著名法學家、北京大學法學院教授、北京大學憲法與行政法研究中心副主任、中國行政法學研究會副會長、中國人權研究會常務理事湛中樂從學術領域認為：“民營企業(yè)需要強有力的法律保護，一個是通過立法予以保護，同時行政執(zhí)法過程中，政府要更多地提供服務，而不是歧視，而不是打壓，至少是平等的法律保護。民營企業(yè)家需要法律保護，很多民營企業(yè)家在他們成長過程中，由于現(xiàn)實政策和法律，有時候難免要走到法律和政策的邊緣，但是在這個過程中，尤其通過我們一些細的案件看到，有關當事人舉報，舉報他詐騙，舉報他非法經(jīng)營，結果公安機關率先介入或者積極介入，所以使得近十年來國家三令五申禁止公安機關插手經(jīng)濟糾紛沒有落實。不能一下子從民事過渡到刑事，有的是中間地帶，民事法律責任到行政法律責任到刑事法律之間有一個緩沖地帶。過去有大量的案件，本身是一個民事案件，充其量有不規(guī)范的方式，可以由政府機關對他批評教育，而不是最后讓他承擔刑事責任。民事的一定注重用民事手段解決，行政的用行政手段，非刑事司法手段不可的，才用這個去。應當慎用司法手段，否則就造成國家司法資源的浪費。這個案件也暴露了這一點，完全可以用擔保、訴訟保全，他沒有逃匿財產(chǎn)。雖然用民事手段可能慢一點，但是用刑事手段可能最后是一損俱損，企業(yè)受損失，個人受損失，國家也承受著損失，造成沒有贏家或者實際上都是受損者的局面，從這個案件要吸取教訓。”
最后，龍元富律師總結認為，這個案件的起點就錯了，起點錯在5號借錢說6號還，6號沒還，但是廖龍根一直提出會想辦法盡快妥善處理。在這種情況下8號立案，這種立案行為無論從哪個角度來看都是錯誤的，所以應該關注公權力機關濫用權力，這是這個案件特別有媒體價值的一個點。廖龍根幾個企業(yè)都沒了，而且是國家級高新科技企業(yè)。最后這個案件造成一個所謂的有罪案件，支撐點在哪里呢?就是逮捕環(huán)節(jié)。公安到逮捕為止，只要逮捕了就交差了，表示工作過關了。他逮捕不了，為什么指使方某某找關系，為什么推動這個逮捕要落實?第二點，對于檢察、法院來講逮捕是起點，一旦逮捕，如果無罪處理的話，相關單位意味著辦錯案，要負國家賠償責任，所以要把這個案件做實，把一些明顯對當事人有利的證據(jù)都拿掉，拿掉以后還說一些似是而非的理由。這不是一個個案，本可以用更柔和的手段妥善處理，但這樣一來，所有人都受傷，這個家族受傷，這個企業(yè)受傷，司法的公信力和司法的尊嚴也在受傷!”
整個學術研討都在務實與嚴謹中進行，來自人民日報、中央電視臺、法制日報、最高人民檢察院《法治中國》欄目、中國法學會《人民法治》雜志、民主與法制時報、搜狐網(wǎng)等媒體界代表也參加了學術討論。 |
